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El polvorín

LA ACTIVIDAD MINERA Y LA PROTECCION DE LOS GLACIARES EN LA REPUBLICA ARGENTINA

15 Noviembre 2010 , Escrito por El polvorín Etiquetado en #Politica

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Nota de Opinión

LA ACTIVIDAD MINERA Y LA PROTECCION DE LOS GLACIARES EN LA REPUBLICA ARGENTINA

Análisis de la resolución de la medida cautelar en los autos:

“A.O.M.A y otras C/ ESTADO NACIONAL P/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD. Expte nro:33339”

Por Juan M. Picolotti[1]

 

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La acción de inconstitucionalidad de la ley 26.639 (Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Preglaciar) interpuesta el día 01 de Noviembre de 2010, por ASOCIACION MINERA OBRERA ARGENTINA, AOMA NACIONAL Y AOMA SECCIONAL SAN JUAN; CAMARA MINERA DE SAN JUAN; CONFEDERACION GENERAL DE TRABAJO; SECCIONAL SAN JUAN (C.G.T. San Juan); CAMARA DE SERVICIOS MINEROS DE SAN JUAN (CASEM) Y CAMARA ARGENTINA DE LA CONSTRUCCION ante el juzgado federal radicado en la Provincia de San Juan a cargo del Dr. Miguel Ángel Gálvez (secretaria: Dr. Juan Carlos Pérez), utiliza como argumento central que la ley nacional es inconstitucional (violatoria de normas de la Constitución Nacional) por violentar el derecho a trabajar y ejercer la industria licita y avanzar sobre las autonomías locales avasallando las facultades legislativas de las Provincias en la Materia. Nos detendremos a analizar brevemente el segundo aspecto de la cuestión planteada, ya que el primero, excede el marco del presente, y  entendemos no amerita un análisis profundo porque es obvio que es una potestad discrecional del Estado Federal el poner un limite (razonable) a determinadas actividades industriales por mas licitas que estas sean.

La acción  y la resolución del juzgado que suspende la aplicación de los Arts 2,3,5,6,7 y 15 de la ley 26639 expresan que la prohibición contenida en el artículo 6º de la Ley 26639 resulta excesiva, no pudiendo constituir válidamente parte de un presupuesto mínimo ambiental y con relación a los derechos afectados invocados por los actores, se expresa: “Que la prohibición de actividades descriptas en el referido artículo 6º de la ley podría afectar el desarrollo económico de las provincias involucradas, implicando la imposibilidad de desarrollar cualquier tipo de actividad u obra en zonas cordilleranas”

En este sentido la pregunta central a resolver es si el Estado Nacional a través de una ley de presupuestos mínimos puede prohibir una actividad industrial en una zona determinada con el objeto de proteger un recurso natural:

Primero, debemos dejar sentado que surge con claridad meridiana del Art. 41 C.N. que es el Congreso de la Nación quien dictara las normas de presupuestos mínimos en materia ambiental.  A su vez el Articulo 6 de la ley 25675 (Ley Gral. del Ambiente) reglamenta este articulo y entiende por presupuesto mínimo: “…a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable. ..”                                                                                                                                        

Esto quiere decir que el Congreso Nacional tiene facultades para dictar las normas mínimas y uniformes en materia de recursos naturales para todo el País.

El concepto de presupuesto mínimo ya fue reglamentado en el articulo y norma citada, y en el mismo se exige que este tipo de normas que dicte el Congreso Nacional debe asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable; Dando plena libertad al Poder Legislativo Nacional de prohibir una actividad si fuere necesario, siempre y cuando se cumplan con los objetivos expuestos. Si la intención del legislador hubiera sido limitar la posibilidad expresar prohibiciones en este tipo de leyes (presupuestos mínimos), lo hubieran determinado con claridad en el articulo mencionado (Art. 6 Ley 25675), al reglamentar la norma de la Constitución Nacional. En este caso rige el aforismo: “Todo lo que no este expresamente prohibido, esta permitido”.

Sin tener en cuenta el análisis mencionado, el Juez Federal suspende el art. 6 de la ley 26639 fundado en que “la prohibición contenida en este articulo resulta excesiva, no pudiendo constituir válidamente parte de un presupuesto mínimo ambiental” (Considerando IX). Eso implica (conforme el razonamiento del Juzgado Federal) que el Poder  Legislativo Nacional no tiene la facultad de legislar prohibiendo una determinada actividad en una ley de presupuestos mínimos cuyo bien jurídico a proteger es un recurso natural. 

Este razonamiento, mas allá de ir en contra del análisis expuesto,  se confronta con la lógica legislativa en materia de presupuestos mínimos, despreciando, sin fundamento alguno, leyes sobre recursos naturales distadas por el Congreso Nacional (hoy vigentes) que determinan expresamente distintos tipos de prohibiciones con el objeto de proteger el ambiente y que son aplicables en forma obligatoria y operativa para todo el territorio nacional.

   Al respecto citamos solo algunos ejemplos:

·                     Ley 24051 (Residuos peligrosos):

·                     Art. 3: Prohíbese la importación, introducción y transporte de todo tipo de residuos provenientes de otros países al territorio Nacional y sus espacios aéreo y marítimo. La presente prohibición se hace extensiva a los residuos de origen nuclear, sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo del artículo anterior.

·                     Ley 25670 (Presupuestos mínimos para la gestión y eliminación de los PCBs): 

·                     Art. 5, Queda prohibido en todo el territorio de la Nación la instalación de equipos que contengan PCBs.

·                      Art. 6, Queda prohibida la importación y el ingreso a todo el territorio de la Nación de PCBs y equipos que contengan PCBs.

·                     Ley 25916 (Residuos domiciliarios):

·                     Art. 20: Los centros de disposición final…no podrán establecerse dentro de áreas protegidas o sitios que contengan elementos significativos del patrimonio natural y cultural.

·                     Ley 26331 (Presupuestos mínimos para la protección de bosques nativos):

·                     Art. 14: No podrán autorizarse desmontes de bosques nativos clasificados en las Categorías I (rojo) y II (amarillo).

·                     Art. 15: Se prohíbe la quema a cielo abierto de los residuos derivados de desmontes o aprovechamientos sostenibles de bosques nativos.

En consecuencia de lo expuesto, El Congreso Nacional tiene la facultad para legislar sobre los presupuestos mínimos de los recursos naturales de nuestro territorio (agua, suelo, aire) y sobre toda temática que impacte en forma relevante sobre estos recursos naturales. De hecho, como lo demostramos supra, ya ha legislado en diferentes aspectos de la temática. El limite del Congreso Nacional es dictar una legislación que implique una tutela ambiental común para todo el territorio nacional, y que tenga por objeto determinar las condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental del recurso natural sobre el que se esta legislando. Pudiendo prohibir una actividad industrial o de otro tipo en un lugar determinado si así lo considera necesario para proteger un recurso natural.

Se hace presente, que ninguna de las Cámaras y/o Grupos Empresariales (Residuos Peligrosos, Residuos Sólidos Urbanos, Actividades Forestales) interpuso una acción de inconstitucionalidad de las leyes mencionadas sintiéndose afectados por el derecho a trabajar, y ninguna Provincia alego que estas leyes estuvieran avasallando la autonomía provincial.

Sin duda las leyes mencionadas, tienen la misma lógica de creación, y prohibiciones que la ley atacada de inconstitucional, lo que implica que de declararse inconstitucional la ley 26.639, nos enfrentamos a una inseguridad jurídica para todo el andamiaje de las leyes de presupuestos mínimos en materia ambiental dictadas por el Congreso Nacional. 

Segundo, Las Provincias a quien se reconoce el dominio originario de los recursos naturales, (Art. 124 C.N.) mantienen las facultades no delegadas, de legislar por encima de los presupuestos mínimos impuestos por la Nación y además legislar en todos aquellos aspectos en que la Nación aun no hubiere legislado.

Tercero, la Ley 25675 en el articulo 4 determina que toda legislación provincial y municipal referida a lo ambiental debe ser adecuada la las normas de presupuestos mínimos que el Congreso Nacional dicte, en caso de que así no fuere, estas ultimas prevalecerán sobre aquellas. (Principio de Congruencia) Esto implica que si bien es cierto que la Provincia de San Juan tiene una ley vinculada a la “protección” de Glaciares que es anterior a la ley Nacional, aplicando este principio, la ley Provincial se deberá adecuar a los presupuestos mínimos de la ley nacional.

Cuarto, Es evidente, que la ley 26639 no avanza en ningún momento sobre la autonomía ambiental de las Provincias por no irrogarse el dominio de este recurso natural estratégico, (Art. 124 C.N.)  ni legislar mas allá de lo mínimo y esencial permitido por la C.N.  para proteger un recurso natural. (Art. 41 C.N.)

Quinto, El articulo 6 de la ley 26639 expresa que en los glaciares quedan prohibidas las actividades que puedan afectar su condición natural o las funciones señaladas en el articulo 1ro, las que impliquen su destrucción o traslado o interfieran en su avance, en particular las siguientes:                                                                                                             a) La liberación, dispersión o disposición de sustancias o elementos contaminantes, productos químicos o residuos de cualquier naturaleza o volumen. Se incluyen en dicha restricción aquellas que se desarrollen en el ambiente periglacial;

b) La construcción de obras de arquitectura o infraestructura con excepción de aquellas necesarias para la investigación científica y las prevenciones de riesgos;

c) La exploración y explotación minera e hidrocarburífera. Se incluyen en dicha restricción aquellas que se desarrollen en el ambiente periglacial;

d) La instalación de industrias o desarrollo de obras o actividades industriales.

A partir de la legislación de este articulo, en especial el inciso c, queda prohibida la exploración y explotación minera en los glaciares y en el ambiente periglacial. Al respecto es esencial tener en cuenta, que las Provincias no tienen ninguna facultad  para legislar sobre el sistema de dominio minero y su actividad, ya que dichas facultades fueron expresamente delegadas por las Provincias a la Nación a través de lo dispuesto por el Art. 75 Inc. 12 de la C.N. En consecuencia las Provincias no tienen autonomía, ni facultad, para legislar sobre la exploración y/o explotación minera en un determinado lugar. Esta actividad fue legislada en su momento por el Congreso Nacional y plasmada en el Código de Minería de la Republica Argentina y actualizada/modificada por el mismo organismo a través de legislación complementaria. En este sentido y en un análisis sistemático e integral de las normas mencionadas podemos decir que el artículo 6 de la ley 26639 es otra de las tantas normas que modifican y complementan el código mencionado.  Por el contrario, si este articulo de la ley nacional fuera declarado inconstitucional por avasallar la autonomía provincial, al mismo tiempo tampoco las provincias podrían legislar sobre una prohibición de la actividad minera en la zona de glaciares. Esto implica una liberación absoluta para las empresas mineras de realizar exploración y explotación sobre estas fuentes de agua dulce. (Zona liberada).

Sexto, la resolución del juez federal también suspende el artículo 2 de la ley 26639 que define el Concepto de Glaciar. Al respecto debemos decir que la técnica legislativa exige definir el bien jurídico a proteger y es lo primero que hace esta ley, luego de determinar en su artículo 1 que es una ley de presupuestos mínimos. En este sentido surge una pregunta básica: ¿Si no es el Congreso Nacional en donde se encuentran todos los representantes de nuestras Provincias, quien debe dar un concepto único y uniforme sobre lo que significa para nuestro País un glaciar; quien debe definirlo, cada una de las Provincias conforme su voluntad y sus intereses? Justamente la Constitución Nacional le otorgo a la Nación la potestad de legislar sobre estos puntos básicos, para lograr uniformidad en la política ambiental federal. Seria incongruente, ineficaz y hasta injusto que cada Provincia defina el concepto de un recurso natural, dependiendo del interés económico que tenga, este concepto atenta sin duda contra la idea de un País Federal.

Es lógico por la seguridad y el bienestar nacional que sea el Estado Federal quien legisle en forma única y uniforme sobre determinadas materias, a nadie se le ocurre que pueda haber una concepto de Homicidio distinto para la Provincia de  San Juan que para la Provincia de Córdoba.

Séptimo, El Art. 3 y el 5 de la ley 26639 también suspendidos por la resolución mencionada determinan la creación de un inventario nacional de glaciares y la obligación de un organismo nacional (técnico) de realizarlo. (El IANIGLA). Ambos artículos hacen operativa la aplicación de una política ambiental nacional. La Secretaria de Ambiente de la Nación, autoridad de aplicación de esta ley, es a su vez la encargada de llevar adelante la política ambiental nacional. En este sentido a realizado a lo largo de su historia, no reciente, distintos inventarios en alianza con organismos técnicos con la única e indispensable finalidad de conocer con mayor certeza la cantidad y calidad de distintos recursos naturales que tiene nuestro País. Así se realizaron inventarios de Bosques y  de Cuencas Hídricas por ejemplo.  Estas actividades son una obligación básica e inexcusable que debe cumplir el organismo mencionado, tomando en cuenta especialmente la responsabilidad que tiene aun incumplida de presentar al Congreso Nacional un informe anual sobre la situación ambiental del País. (Articulo 18, Ley 25675)

Octavo, es importante destacar que el Juez Federal para resolver a favor de la medida cautelar planteda por la actora y en consecuencia suspender la aplicación de los artículos centrales de la ley, fundo su análisis en el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1837/2008, mediante el cual la Sra. Presidenta en ejercicio actual, vetara el proyecto de ley 26418 que contenían normas análogas a las aquí legisladas. Sin animo de despreciar los argumentos vertidos por el tribunal entiendo que los mismos en la actualidad y para valorar la constitucionalidad de esta “nueva” ley ya no son aplicables ya que es claro y evidente que el Poder Ejecutivo Nacional cambio radicalmente su opinión al haber promulgado sin ninguna observación al 28 de Octubre del corriente la ley 26639. Desde lo estrictamente jurídico entendemos que el nuevo proyecto de ley no fue vetado por el Poder Ejecutivo Nacional porque el Congreso Nacional cumplió con el mandato ordenado por la Presidenta de organizar un ámbito de discusión en donde se integre la opinión de las distintas posturas.

Noveno, Se hace presente que esta demanda que fue interpuesta contra el Estado Nacional, obliga al mismo a defender una ley que fue aprobada por ambas Cámaras del Congreso de la Nación y no fue vetada por el Poder Ejecutivo. La Procuración del Tesoro debe defender la constitucionalidad de la ley y apelar la medida cautelar, lo contrario seria no cumplir con el mandato constitucional de velar por los intereses de Estado Nacional e incumplir con la función publica para el que mandatario fue designado. Por otra parte, entiendo que la presente causa deberá ser resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del llamado “per saltum” ya que la Provincia de San Juan debe ser citada en calidad de tercero en los términos del articulo 94 del CPCCN por ser un litis consorte necesario ya que esta en juego la gestión de recursos naturales que son de dominio de la Provincia; y en consecuencia al ser Estado Provincial Parte y el Estado Nacional contra parte, la causa debe ser radicada en la C.S.J.N. por competencia originaria.   

Finalmente, debemos tener presente que esta ley intenta proteger un recurso natural (el agua dulce) que es escaso en la actualidad y será clave en las décadas venideras, esperemos que las virtudes que debe tener todo juez iluminen el fallo final de esta causa, y que en uso de sus sagradas facultades no pretenda desvirtuar el sentido teleológico de la norma.

Tal como decía Aristóteles: “No es la forma de gobierno lo que constituye la felicidad de una nación, sino las virtudes de los jefes y de los magistrados.”

 

 

Para más información

Juan Picolotti

jpicolotti@cedha.org.ar

www.cedha.org.ar

 

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