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El polvorín

UNICEF cuestiona sistema de privación de libertad en Uruguay

20 Diciembre 2010 , Escrito por El polvorín Etiquetado en #Politica

El representante de UNICEF en Uruguay, Egidio Crotti, se presentó en el día de ayer ante la comisión bicameral sobre seguridad de la Asamblea General, donde cuestionó el sistema de privación de libertad de adolescentes, y el rol de los jueces, que apenas utilizan las medidas alternativas a la privación de libertad en los casos en que los adolescentes cometen infracciones. Según el senador Carlos Moreira, de Alianza Nacional, Crotti “señaló que se abusa de la privación de libertad como medida cautelar en la Justicia de menores”. Moreira agregó que Crotti extendió sus críticas al Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU), “porque hay lugares inadecuados para la privación de libertad, porque se registran fugas y por otros elementos que hacen considerar que no se cumple con el papel de contención que se debe llevar adelante”.

 

Por su parte, el senador colorado Tabaré Viera, consideró que el representante de UNICEF fue “hasta un poco duro cuando dijo que los uruguayos no pueden sentirse orgullosos por la situación de reclusión de los menores infractores”. Ante la comisión, Crotti expresó su reserva ante la actuación de los defensores públicos, ya que “de más de 400, sólo se habían recurrido 12 decisiones judiciales”. También manifestó sus discrepancias con los datos presentados por el ministro del Interior, Eduardo Bonomi, así como con la propuesta del Partido Nacional, de aumentar las penas máximas de privación de libertad, de 5 a 10 años.

 

(Últimas Noticias, pág. 7; 17/12/2010)

 

Adolescentes en conflicto con la ley penal. De proyectos de reforma legislativa y el estado de Derecho

 

En derecho penal la voz del pueblo no es la voz de Dios (aforismo)
Dr. Ricardo C. Pérez Manrique
 

1. Introducción.

En el Uruguay de hoy, los medios de comunicación marcan la agenda y determinan respuestas del sistema político, que generalmente se caracterizan por ser unidireccionales y carentes de perspectiva de mediano y largo plazo.

Las cifras reales, analizadas desapasionadamente, demuestran que la incidencia de los adolescentes en el global de delitos instruidos en las sedes judiciales es mínima, según el siguiente cuadro de fuentes oficiales del Poder Judicial 

 

Asuntos Iniciados a Adolescentes y Mayores

Años 2004 – 2009[1]

Todo el país

Asuntos Iniciados

2004

2005

2006

2007

2008

2009

Penal

36.870

43.059

46.189

44.342

49.480

46.725

Adolescentes

2.720

3.200

2.198

2.122

2.742

2.948

Total de Asuntos iniciados

39.590

46.259

48.387

46.464

52.222

49.673

% de adolescentes en el total

6,8

6,9

4,5

4,5

5,2

5,9

 

Resulta contundentemente que en el año 2009 de cada 100 delitos que llegaron a los estrados judiciales, solamente 5 con 9 casi 6 fueron atribuidos a adolescentes y que dicho porcentaje es inferior al de los años 2004 y 2005, aunque levemente superior al de años anteriores.

 

2. Uruguay 2010. Las propuestas de reforma.

Los medios han colocado en el centro del debate la cuestión de los adolescentes infractores, a los que han estigmatizado como los principales responsables de la inseguridad de la población.

A partir de allí distintos representantes del mundo político tanto del gobierno como de la oposición, han salido a plantear diversas respuestas, a veces contradictorias entre sí, y se ha desarrollado una especie de competencia respecto de la propuesta de reformas legislativas que tienen como centro la modificación del Código de la Niñez y Adolescencia, aprobado en setiembre de 2004 por Ley Nº 17.823 que contó con el respaldo unánime de todos los partidos políticos[2].

 

Las propuestas

Existe un proyecto de ley que lisa y llanamente rebaja la edad de imputabilidad penal, incluso un partido político ha anunciado que promoverá una reforma constitucional por iniciativa popular, para reformar la Constitución y  establecer por norma constitucional la edad de imputabilidad penal en los 16 años de edad.

 Existe un  proyecto de ley presentado por el Partido Nacional que reúne varias propuestas: a) modifica el art. 76 Numeral 1) literal A del CNA aumentando de 12 a 24 horas el tiempo que un adolescente puede permanecer detenido en una dependencia policial; b)  hace aplicable por la vía de reforma del artículo 69 del CNA de la totalidad del Código Penal; delitos consumados o tentados TODOS, la autoría, coautoría o complicidad en todas las figuras; c) aumenta de 5 a 10 años el máximo de privación de libertad para los casos de infracciones cometidas por adolescentes entre 16 y 18 años incompletos de edad; d) determina que los “antecedentes” por infracciones a la ley penal cometida por una persona como adolescente, se conservan o computan cuando pasa a ser adulto; e) crea el Instituto Nacional de Rehabilitación del Adolescente Infractor, como Servicio Descentralizado.

En este trabajo analizaremos los aspectos relacionados con el Derecho Penal que los distintos proyectos prevén aplicar a los adolescentes infractores y la cuestión de la conservación de los antecedentes y su cómputo.

El análisis lo realizaremos a partir del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, coincidiendo íntegramente con los fundamentos de la Suprema Corte de Justicia en mayoría que declaró la inconstitucionalidad de la Ley Nº 15.848 de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado[3].

 

3. Derecho Penal aplicable. La cuestión de la imputabilidad.

El Uruguay ratificó por Ley Nº 16.137 la Convención de los Derechos del Niño, lo que implicó también la aceptación como criterios interpretativos y de aplicación de las Reglas o Directivas aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas, así como las decisiones del Comité de Derechos del Niño, instancia de control de la aplicación por los países de los derechos consagrados en la Convención.  

La Convención identifica como niños en su artículo 1º a la franja de edad desde el nacimiento hasta los 18 años de edad.

En sus artículos 37,40 y 41 consagra que en determinada franja de edad dichas personas son responsables de sus actos, debiendo estar sometidas a un régimen y a un proceso especial.

La misma solución es la del artículo 43 de la Constitución Nacional desde 1934: La ley procurará que la delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial en que se dará participación a la mujer”.

En lo procesal este principio ha sido interpretado de una manera cristalina en Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 400/2007 que desestimó la excepción de inconstitucionalidad de art. 25 de la Ley Nº 16.707[4].

En lo sustancial, el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas ha concluido al igual que la doctrina, en que los adolescentes – en nuestro país personas entre 13 y 18 años incompletos art. 1, 69 y 70 del CNA -  deben ser sometidos a un Derecho Penal Especial[5].

El mismo se funda en que debido a la edad, el régimen especial debe contemplar una atenuación de las soluciones penales puras, privilegiando las respuestas de carácter socioeducativas.

Cada Estado Parte de la CDN es libre de fijar el piso de esa responsabilidad especial que en nuestro país es de 13 años, en virtud de lo establecido en el artículo 1º de la CDN el máximo es de 18 años “salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. En consecuencia no puede haber responsabilidad penal como adulto por debajo de los 18 años de edad, pues la ley vigente en el Uruguay a la fecha de ratificación de la CDN, fijaba la edad de imputabilidad penal a los 18 años de edad – art. 34 del Código Penal -.

El CNA pautó el Derecho Penal mínimo en su artículo 69 al describir las acciones descritas en la ley penal que se consideraban infracciones para los adolescentes: delitos dolosos consumados, cometidos en calidad de autor o coautor excluyendo las tentativas y la participación en grado de complicidad, un régimen especial para los delitos culposos.

Por el artículo 72 se realizó un listado de infracciones que se calificaron como gravísimas, cuya tentativa y complicidad también son infracciones, en oposición a las demás figuras que se consideran infracciones graves. El esquema se completa con la prohibición del cómputo de agravantes – art 73 – y con el principio de que la privación de libertad es última ratio – arts.  76 Nº 5 para las aplicadas en forma cautelar y 86 y 87 para las aplicadas en sentencia definitiva -.

El proyecto de reforma aplica in totum el Código Penal pues son infracciones a la ley penal TODAS las figuras delictivas consumadas o tentadas, en grado de autor, coautor o cómplice: se mantienen las infracciones culposas y se agregan las ultraintencionales (art. 1º del Proyecto)

La privación de libertad pasa a 10 años de máximo para quienes cometen infracciones gravísimas a la ley penal y tienen entre 16 y 18 años de edad.

Del Derecho Penal Mínimo previsto en el CNA, solamente queda la excepcionalidad de la privación de libertad, muy comprometida por la ampliación del término de duración de la medida a 10 años, máxime cuando se mantiene la insólita remisión al criterio de “peligrosidad” del art. 91 inciso 3º y el no cómputo de agravantes genéricas y específicas, aspecto resistido pese a la claridad de la norma por los Fiscales en nuestros tribunales.

Los cambios proyectados vuelven al Derecho Penal duro aplicable a los adolescentes, en directa violación del principio de especificidad que resulta de nuestra Constitución y de la CDN.

A lo que agrega que inexorablemente se irá al colapso del sistema de Justicia. Ello es así porque el CNA prevé un proceso muy similar al establecido en materia civil por el Código General del Proceso con audiencias – por lo menos dos – en que deben estar presentes el Juez, la Defensa y el Ministerio Público. Obsérvese que de tener que instruir todas las tentativas y todas las complicidades el sistema no podrá resistir, si no se asignan importantes refuerzos presupuestales la cantidad de trabajo que se generará. Ello será así en Montevideo donde hay cuatro jueces especializados, pero mucho más grave será en el interior donde los Jueces comparten su competencia con la materia Penal y Aduanera.

 

4.- Conservación de antecedentes.

El CNA prevé que la información relativa a niños o adolescentes no podrá ser tomada como base de datos una vez alcanzada la mayoría de edad – art. 222 -. En su inciso segundo ordena la destrucción de los antecedentes judiciales y administrativos de los NNA que hayan estado en conflicto con la ley penal al cumplir éstos los 18 años o al disponerse el cese de la medida.

No se debe manejar el concepto de “antecedentes” en Derecho Penal de Adolescentes, es decir que la comisión de una infracción anterior durante la adolescencia no debe ser considerada en la etapa adulta. Esto es así en función de que son dos sistemas diferentes, en cuanto a su contenido, alcances subjetivos y objetivos y también respecto de los objetivos – Derecho Penal y Derecho Penal Mínimo -.

La norma proyectada se desentiende del primer inciso, inspirado en la necesidad de reserva y de protección de la privacidad de los datos de un NNA en general, para centrarse exclusivamente en el aspecto penal. Tal información: “podrá ser utilizada como base de antecedente una vez alcanzada la mayoría de edad, únicamente en el supuesto en que devenidos en adultos imputables incurriesen en cualquier tipo de delito.  Los antecedentes judiciales y administrativos de los niños o adolescentes que hayan estado en conflicto con la ley, serán únicamente revelados por sus custodios a petición de Juez competente con indicación expresa del delito que se supone cometido”.

La reforma prevé la utilización de los antecedentes tanto administrativos como judiciales, no se establece con qué efectos y dispone la necesidad de que medie orden judicial para su relevamiento con indicación del delito que se supone cometido – no se determina si el actual o la infracción -.

Antecedentes administrativos son los registros de INAU a través del SIPI[6] donde se registran los datos de los NNA intervenidos y los policiales.

Las tristemente célebres “anotaciones” policiales, son en realidad lo que dice su nombre: la anotación o constancia de que la policía tomó intervención respecto de un NNA. No significa que todas las anotaciones respondan a la comisión de actos ilícitos. En 2008 en ocasión de un Seminario organizado por UNICEF y la Suprema Corte de Justicia que coordinamos, el Ministerio del Interior repartió un documento del que resultaban los conceptos por los que se efectuaban tales anotaciones.

Entre otros figuran : Adolescente en situación de riesgo, Víctima de castigos, Víctima malos tratos, Desorden,  Detenido en averiguación, Protección por amparo, Mendicidad y vagancia, Menor extraviado, Integridad Física, Menor mal entretenido, Molestias, Libertad, Mordedura de can, Persona extraviada, Paz Pública, Prestación de garantía,  Problema familiar, Seguridad Pública, Problema vecinal, Prostitución, Amenaza de bomba.

La sola lectura, demuestra que un NNA es objeto de una anotación aún cuando es víctima de una situación delictiva, cuando lo muerde un can, cuando concurre a una dependencia policial por ejemplo porque hay violencia doméstica en su hogar o es víctima de tal violencia, es decir que los conceptos son variados y no responden a la comisión de ilícitos. Con estas anotaciones se bate el parche de la inseguridad y de la “peligrosidad” del sujeto; “menor de edad” en las crónicas policiales.

Pero, como en el caso de los adultos, la única garantía cierta es la inscripción de los autos de inicio de procedimiento y de las sentencias definitivas en un registro llevado por el Poder Judicial. No existe en el Poder Judicial tal registro y debería preverse su creación si se sigue adelante con la idea, esperemos que no. Obviamente, solamente se aplicaría hacia el futuro.

¿A qué efectos el Juez Penal solicitará los antecedentes?

Aunque el proyecto no lo dice, se pretende parificar el antecedente como adolescente, al del antecedente como adulto: se tendrá en cuenta para la reincidencia, la consideración de habitualidad y para impedir el procesamiento sin prisión art. 1º de la Ley Nº 15.859 y Ley Nº 16.058.

En definitiva, será un agravante de la responsabilidad o impedirá el procesamiento sin prisión.

Los antecedentes como adolescente se convierten, pues, en iguales condiciones que los antecedentes de adulto: agravan la responsabilidad o las consecuencias del actuar criminal.

Son alcanzados en consecuencia, por el artículo 15 del Código Penal: el principio es la irretroactividad de la ley penal que crea nuevos delitos o agrava las penas: “Cuando las leyes penales configuran nuevos delitos, o establecen una pena más severa, no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia”.

La norma de ser aprobada, debería prever la creación de un registro judicial de antecedentes y se aplicaría a infracciones a la ley penal cometidas con posterioridad a su entrada en vigencia.

Pero además, entendemos que es una forma indirecta de bajar la edad de inimputabilidad penal antes de los 18 años de edad, pues, se repite, una infracción a la ley penal de un adolescente se equipara al delito cometido como adulto.  Nos remitimos al respecto a lo expresado más arriba.

La solución que se apresuran muchos a aplaudir es además violatoria de normas internacionales:

“Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente” (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, Regla 21.2).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas Observación General Nº 10 (2007) “Los derechos del niño en la Justicia de Menores”:

 “…Además, el derecho a la vida privada también significa que los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros, excepto por las personas que participen directamente en la investigación y resolución del caso.  Con miras a evitar la estigmatización y/o los prejuicios, los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente (véanse las Reglas de Beijing Nos. 21.1 y 21.2), o como base para dictar sentencia en esos procesos futuros”.

El estudio de esta propuesta, debería formular la siguiente pregunta: ¿algún adolescente dejará de cometer infracción a la ley penal para evitar consecuencias para el futuro en su vida adulta?

Plantear la pregunta es responderla, la propuesta es la aplicación descarnada de la teoría de la incapacitación como única respuesta: más cárcel, más hacinamiento – Uruguay tiene un índice altísimo en la región -, más reincidencia y en consecuencia menos seguridad.

 

5. Conclusiones

Las reformas proyectadas lo son en el marco de una agenda determinada por los medios de comunicación  y fundada en razones de seguridad de la población,  no obstante, las infracciones cometidas por adolescentes constituyen un mínimo del total de delitos cometidos en el país, el 5,9 %.

El Estado y la sociedad, lejos de cuestionarse porqué el número de privados de libertad como adultos crece geométricamente, insiste en soluciones que marginan de la sociedad a gente joven – más del 60% del total de presos en las cárceles de adultos – y refuerza la solución del encierro.

No se tiene en cuenta el fracaso del Estado y de la sociedad en la práctica de medidas educativas aplicadas frente a la infracción adolescente, que no reeduca ni contiene. Da por descontado ese fracaso y condena a más gente joven a estar en la cárcel por más tiempo. El Informe Novak ha sido terminante en cuanto a la condena de ese sistema.

Pero la solución que se propugna, está condenada al fracaso, pues cada vez el país tiene más privados de libertad, en situación claramente violatoria de los DDHH, como consecuencia de lo cual el fracaso del encierro es total: el promedio de reincidencia es de un 70 % entre los adultos.

¿Para qué más presos y por más tiempo?      

Lo más grave es que las pretendidas soluciones avanzan sobre compromisos internacionales y sobre la propia Constitución de la República porque como ha dicho recientemente la Suprema Corte de Justicia en cita contenida en sentencia 365/2009:

“Risso Ferrand, citando a Nogueira, observa que “en “América Latina hay una poderosa corriente cada vez más “generalizada que reconoce un bloque de derechos “integrado por los derechos asegurados explícitamente en “el texto constitucional, los derechos contenidos en los “instrumentos internacionales de derechos humanos y los “derechos implícitos, donde el operador jurídico debe “interpretar los derechos buscando preferir aquella “fuente que mejor protege y garantiza los derechos de la “persona humana” (Risso Ferrand, Martín, Derecho Constitucional, Tomo 1, 2a. edición ampliada y actualizada, octubre de 2006, p. 114)

 

Las reformas proyectadas avanzan sobre aspectos fundamentales integrantes de ese bloque de constitucionalidad y previstos por la Convención de los Derechos del Niño, las Reglas de Beiging, la opinión del Comité de Derechos del Niño y el artículo 43 de la Constitución.

En definitiva, propuestas como las analizadas, no serán satisfactorias para las demandas de seguridad de la población, porque no atacan su verdadero origen: desintegración familiar, vulnerabilidad y exclusión social, desarrollo de comportamientos violentos.

Como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la seguridad se consigue con el fiel cumplimiento y aplicación de los Derechos Humanos, han resultado históricamente ineficaces las políticas basadas en planteos de incrementar la presión punitiva, reducir las garantías procesales o rebajar la edad de imputabilidad para aplicar el derecho penal adulto a los niños y a las niñas[7].

Por último y no por ello lo menos importante, la cuestión de los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley penal, deben ser el centro del debate y no el telón de fondo, de  los problemas de seguridad de la población.

El Estado de Derecho y los adolescentes: este tipo de medidas legislativas, arrasan con principios esenciales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de la constitución Nacional.

Especialmente el principio de respuesta penal específica establecido en los artículos 43 de la Constitución de la República, desarrollado y profundizado por los arts. 37, 40 y 41 de la Convención de los Derechos del Niño.

Las medidas propuestas en cuanto coliden frontalmente con el principio de respuesta penal específica ensanchando la respuesta penal dura del Derecho Penal Común, colisionan con el principio de especificidad, integran del denominado bloque de constitucionalidad.

En consecuencia, además de ser medidas de cuya eficacia no se puede señalar un único ejemplo en el mundo en términos de seguridad de la población, resultan violatorias del Estado de Derecho pues evidentemente:

En derecho penal la voz del pueblo no es la voz de Dios

 



[1] Fuente: Formulario Estadístico Anual, Poder Judicial, División Planeamiento y Presupuesto, Departamento de Estadísticas Judiciales.

 

[2] Recordemos que el Código de la Niñez y Adolescencia instituye un Derecho Penal Mínimo para las personas que tienen 13 años de edad y menos de 18 años.

Por encima de esa edad son imputables penalmente conforme al Derecho Penal común – art. 34 del Código Penal -.

[3] Sentencia Nº 369 del 19 de octubre de 2009.

[4] Llamada de Seguridad Ciudadana.

[5] Observación General Nº 10, Cairoli Pérez Manrique Reflexiones sobre la Ley de Seguridad Ciudadana p. 37, 45,46, 47,48. “El Derecho Penal de Menores”, Juan Bustos Ramírez Director.

[6] Servicio de Información para la Infancia.

[7] “Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos”, Washington, 2009 párrafo 219 de Conclusiones.

 

 

Tomado de Voz y Vos

 

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