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El polvorín

Uruguay - Aratirí - Apelación por denegación de diligencias preparatorias‏

16 Junio 2012 , Escrito por El polvorín Etiquetado en #Politica

 

Recursos de reposición y de apelación, en subsidio.-

Sra. JUEZ LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE 16º TURNO.-

                  El Ministerio Público - Fiscalía Letrada de la República, Nacional, en lo Civil, de 3er. Turno, con domicilio electrónico en FISNALCIV3@notificaciones.poderjudicial.gub.uy en los autos caratulados “MINISTERIO PUBLICO FISCALIA 3 TURNO C/ ESTADO – PODER EJECUTIVO MVOTMA – MEDIDA PREPARATORIA”, ficha 2-8845/2011, DICE:

   Que viene a interponer los recursos de reposición y de apelación, en subsidio, contra la Resolución Nº  1351/2012, de 31 de mayo de 2012, por la cual no se hiciera lugar al diligenciamiento de nuevas medidas preparatorias previas impetradas por esta misma Fiscalía.

ANTECEDENTES.

          1.  En autos, se han venido tramitando sendas diligencias preparatorias previas a la eventual promoción de una pretensión de protección ambiental y de ordenamiento ambiental del territorio, -todas impetradas por esta Fiscalía Letrada.

Y ello en razón de que, como ya resulta de las presentes actuaciones judiciales, una Corporación Anacional Privada, llamada ZAMIN FERROUS GROUP, que, a nivel local adopta el nombre de ARATIRI,  se viene aprontando para ocupar un vasto territorio del país con un emprendimiento extractivo, concretamente, minería a cielo abierto, a gran escala y para la extracción de hierro y de otros minerales metálicos con más otras actividades y obras conexas, lo que acarreará significativos y negativos impactos ambientales y territoriales. Concomitantemente, desde el Estado – Poder Ejecutivo se promueve la instalación de la referida industria extractiva en el territorio nacional, inclusive, con el anuncio de la negociación de un Contrato de Inversión, por el que se facilitarían salvaguardas, prebendas y privilegios de todo tipo a favor de la citada

Corporación Anacional Privada; a saber: estatutos jurídicos o fueros especiales, previsiones a la medida en las respectivas normativas minera, ambiental y en materia de puertos, la concesión de autorizaciones, permisos, licencias, beneficios tributarios, servidumbres y un puerto oceánico en inmuebles del Estado, la provisión de infraestructura y de nuevas fuentes de energía mediante asociaciones público-privadas, etc..

La sola confirmación de la negociación de ese Contrato de Inversión significaría que, en efecto, el Estado se estaría asociando al emprendimiento industrial extractivo imputable de degradación ambiental, con lo que la objetividad e imparcialidad de la gestión del Ministerio de Estado legalmente encargado de la evaluación y control ambiental no existiría, sería una mera ilusión o apariencia, por su puesto, antijurídica.

Y téngase presente que al respecto ya hay un perjudicial antecedente. Con fecha 18 de enero de 2011 el Estado – Poder Ejecutivo suscribió un Contrato de Inversión con la Corporación Anacional Privada MONTES DE PLATA. Por dicho acuerdo se establecieron cláusulas con condicionamientos o compromisos respecto del ejercicio de los tres Poderes del Estado que entrañan serios cercenamientos de la Soberanía Nacional y de la República y violaciones del principio de igualdad ante la ley. El tenor de tal Contrato fue conocido bastante tiempo después de su suscripción, y no sin esfuerzos, pues, originariamente, se auto-declaraba confidencial. Su contenido es inconstitucional, y, por tanto, fue demandada su nulidad absoluta por esta misma Fiscalía en los autos "FISCALIA LETRADA EN LO CIVIL DE 3º TURNO c/ ESTADO - PODER EJECUTIVO Y OTRO – DEMANDA DE DECLARACION DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO DE INVERSION ENTRE PODER EJECUTIVO Y MONTES DEL PLATA", ficha 2-53475/2010, -juicio también seguido ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno.

 Con posterioridad al diligenciamiento de las medidas preparatorias decretadas y diligenciadas en la presente causa, han trascendido otros hechos que

vuelven evidenciar que se continuaría negociando un Contrato de Inversión con la Corporación Anacional Zamin Ferrous o Aratirí, lo que da mérito a que se vuelva a requerir información al respecto. Al respecto, se agregaron a los autos las siguientes publicaciones: “Aratirí destaca inversiones en infraestructura”, en Diario Ultimas Noticias, de 22 de marzo de 2012; “Estiman que Aratirí dejará US$ 810: en impuestos”, en Diario El País, de 9 de mayo de 2012; “Ven carencias para regular e impulsar minería ante el avance de proyectos”, en El País, de 24 de mayo de 2012; y “Kreimerman  llama a invertir en exportaciones mineras”, en Especador.com, de 25 de mayo de 2012. 

  Al tenor de lo que se viene expresando, y con el propósito de obrar con conocimiento de causa, saber en detalle las circunstancias que hacen a la situación denunciada, se pidieron nuevas diligencias preparatorias, y de índole probatoria, para obtener elementos necesarios a los efectos de la eventual promoción de aquellos procesos pertinentes que permitan una adecuada defensa de los interés comprometidos (§ 306 -Nº 3º-, § 309 -Nº 7º-, § 42, § 190 y ss., § 166 y § 168 C.G.P.). 

Se impetró que, respectivamente, se intimara al PODER EJECUTIVO – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, y al MINISTERIO de INDUSTRIA, ENERGIA Y MINERIA –MIEM-, a que INFORMEN acerca de la negociación de un Contrato de Inversión con la empresa ZAMIN FERROUS GROUP o ARATIRI, y con la incorporación de copia, debidamente certificada, de todos los antecedentes administrativos que posean al respecto.

 Sin embargo, la Sede Judicial rechazó este pedido.

LA RESOLUCION IMPUGNADA.

 2. Por la Resolución aquí recurrida, no se hizo lugar a la solicitud de nuevas diligencias preparatorias previas recién descripta.

 Para ello, se arguyó que ya se había cumplido en autos la etapa preparatoria y que la Fiscalía cuenta con la posibilidad de acceder a la información requerida por la vía de la ley 18.381.

 La decisión es contraria a Derecho y ambas argumentaciones son fácilmente refutables.

LOS AGRAVIOS.

 3. La decisión recurrida agravia a la causa pública, pues, cercena arbitrariamente la defensa de la protección del medio ambiente, atribuida, por ser de interés general, -entre otros-, a una Fiscalía Letrada en ejercicio del Ministerio Público.

Cuando el artículo 47 de la Constitución de la República preceptúa que la protección del medio ambiente es de interés general y cuando la Ley consigna que es deber fundamental del Estado y de las entidades públicas en general proteger el ambiente (§ 4º, § 6º, § 8 y § 14 L. de Protección del Medio Ambiente, 17.283, de 28/XI/2000, § 3º, § 4º, § 5º y § 68 L. de Ordenamiento Territorial, 18.308, de 18/VI/2008), está estableciendo un orden público ambiental, es decir, reglas de Derecho intangibles para autoridades y particulares, y que habilitan a accionar judicialmente impetrando la re-conducción de los comportamientos antijurídicos, su correspondiente adecuación secundum ius (§ 168 Nº 1º, § 24, § 82 y § 332 Const., § 11, § 1284, § 1286, § 1288, § 1560, § 1561 C.C., § 11, § 14 y § 42 C.G.P., § 6º -apart. c)- L. 18.308 cit.). 

 Y, en tiempos en que el orden público es tan menospreciado, inclusive desde el propio Estado, es importante tener presente la trascendencia jurídica que tiene la vigencia, constitucional y legal, de esta noción republicana. Al decir de FERNANDEZ SBARBARO:

          "La situación de orden público y la regla de orden público se imponen sobre toda voluntad contraria: los particulares, la Administración, el juez no puede en ningún caso ir contra éstas. Es por eso que es normal, presentar la noción jurídica de orden público como factor de limitación de la autonomía de la voluntad y del poder discrecional (...) No es suficiente mantener el orden protegiéndolo contra las amenazas de perturbaciones, también es preciso esforzarse por restablecerlo y realizarlo, mediante la creación de condiciones para mantenerlo (...). La noción de orden público es siempre invocada para imponer el mantenimiento o el restablecimiento de una situación, el respeto de una regla. Aparece como un obstáculo a las modificaciones y como persiguiendo solo el mantenimiento en el estado (...) sirve para garantizar la integridad de ciertas reglas fundamentales y para proteger las bases inalterables de la vida en sociedad (...) El orden público es el mínimo de reglas, que es preciso conservar a toda costa, bajo pena de ver que la sociedad se disgregue (...) La noción de orden público reposa sobre <<la idea de prioridad>>: el orden público permite primar el interés general sobre los intereses particulares (...) Esta noción consagra y sanciona una jerarquía de situaciones y de reglas (...) El orden público objetiva la noción de interés general, si se producen amenazas del orden público, existen medios para perseguir un fin de interés público que será el mantenimiento del orden  (...)" (FERNANDEZ SBARBARO, ORFILIA - ORDEN PUBLICO Y DERECHO ADMINISTRATIVO en ANUARIO - AREA SOCIO JURIDICA, Fac. de Derecho - Orden Público - Seminario organizado por el Instituto de Historia del Derecho y Derecho Romano, FCU, págs. 55, 56, 57, 62, 63 y 76).

Y el concepto de orden público ambiental lo identificó el jurista ANTONIO HERMAN BENJAMIN. "El Estado tiene el deber constitucional y legal de intervenir en materia ambiental. No es una facultad" (A IMPLEMENTAÇAO DO DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL, en Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis, Nº 0, nov. 2004, págs. 110, 117). O, como

expresa el tratadista BUSTAMANTE ALSINA, al referir a la primacía de los intereses generales en el Derecho Ambiental: "El Derecho Ambiental es sustancialmente derecho público" (BUSTAMANTE ALSINA, JORGE - DERECHO AMBIENTAL, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, págs. 51 y 53). Como lo sostiene el español BENTANCOR RODRIGUEZ, "la finalidad protectora del Derecho Ambiental" conduce a "la función pública de la protección ambiental" (BENTANCOR RODRIGUEZ, ANDRES - INSTITUCIONES DE DERECHO AMBIENTAL, La Ley, España, 2001, pág. 99). Y, junto a ello, vienen bien las palabras del gran HECTOR BIBILONI: "Por ser un derecho de incidencia colectiva, su regulación y su ejercicio se cuentan entre las obligaciones indelegables del Estado (...) Las normas que mandan a preservar el ambiente son de orden público y establecen derechos y deberes para todos, sin ninguna excepción" (BIBILONI, HECTOR JORGE - EL PROCESO AMBIENTAL, Lexis-Nexis, 2005, págs. 40 y 52). La existencia de un orden público ambiental ha sido reconocida a nivel nacional en la reciente y excelente obra de GOROSITO ZULUAGA y de LIGRONE FERNANDEZ "SISTEMA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y DESARROLLO SOSTENIBLE" (GOROSITO ZULUAGA, RICARDO - LIGRONE FERNANDEZ, PABLO, La Ley Uruguay, octubre de 2009, pág. 52).

Y la trascendencia de este orden público ambiental en relación con el accionar preventivo y la debida actuación del Poder Judicial y del Ministerio Público ha sido brillantemente descripta por los grandes Maestros MORELLO y CAFFERATTA:

"Es relevante para el Derecho Ambiental, en etapas precoces o 'tempranas` evitar la consumación del daño ambiental, mediante la utilización de medidas efectivas de anticipación para impedir la degradación del ambiente, que se justifican en situaciones ex ante, por el riesgo, peligro o amenaza del daño ambiental, en atención a la gravedad, irreversibilidad, o expansión del mismo: nos referimos, en la certeza, al principio de prevención, y en la incertidumbre, al principio precautorio" (...) "Los tiempos de la naturaleza dominan los tiempos de la justicia (...) el carácter

intergeneracional del Derecho Ambiental, que le imprime un sesgo de Derecho Humano de 4ª Generación pone de resalto algo: (...) la trascendencia del concepto del futuro en el Derecho Ambiental. En la materia lo que se decida hoy, condiciona la suerte de las generaciones por venir. Que no tienen voz en el proceso, pero por los que debería velar necesariamente el Juez y el Ministerio Público, en defensa del orden público ambiental" (MORELLO, AUGUSTO M. y CAFFERATTA, NESTOR A. - ESTRATEGIAS EN EL DERECHO AMBIENTAL, En recuerdo del Doctor Roberto LOPEZ CABANA, JA, 2008-II, fasc. Nº 2º).

De manera que, denegar actuación judicial y ante una simple petición de obtención de información, como ocurre en el caso de autos, significa obrar contra el orden público ambiental, ese mismo por el cual el Poder Judicial debe velar, ergo, entraña una inadmisible denegación de jurisdicción, contraria a los arts. 82, 233, 18 y 23 de la Constitución de la República, 2º y 6º de la L.O.J.O.T., 15.750, de 24/VI/1985, y 1º, 3º, 11 y 25 del C.G.P..

2.1. Insostenible resulta que la Sede Judicial, por sí y ante sí, argumente que la etapa preparatoria ya se ha cumplido en autos. 

Tal decisión no se ajusta a Derecho. No existe facultad o prerrogativa en el ordenamiento legal que le permita asumir dicha censura.

Carece de todo respaldo jurídico. Contradice, flagrantemente, el derecho a acudir a los tribunales a ejercer todos los actos procesales concernientes a la defensa de una posición procesal (§ 11.1. C.G.P.). Vale decir, ocasiona indefensión, y en el caso, la indefensión de los intereses generales de la Nación que pretende ejercer una Fiscalía Letrada de la República. Y deviene más incompatible con el ordenamiento vigente, si se atiende a lo que resulta del artículo 42 del C.G.P., cuando habla de procesos pertinentes para la adecuada defensa del medio ambiente.

Por ello, fundamentando el gran valor que tienen las diligencias preparatorias previas para el ejercicio del Ministerio Público y tratándose de la protección de intereses generales, colectivos o difusos, PEREIRA CAMPOS y GARDERES dicen: "En términos generales, puede afirmarse que la relevancia de las diligencias instructorias preliminares resulta prioritaria en el ámbito del accionamiento promovido por el Ministerio Público en representación de los intereses difusos, como lo ha señalado nuestra jurisprudencia al expresar que la implicancia tan solo formal del Ministerio Público en el objeto aunada a su deber de actuar la ley, marca la necesidad de que la actividad instructoria se anticipe a la alegatoria, de forma que cuando actúa en calidad de parte actora, el proceso -aún el de naturaleza civil- de regla se inicia con actividad preliminar de naturaleza probatoria (... T.A.C. 3º, sentencia Nº 78/2003 de fecha 25/O4/03)" (PEREIRA CAMPOS, SANTIAGO, GARDERES, SANTIAGO - Representación de intereses difusos y defensa del medio ambiente, en RUDP 2 - 2003, Jurisprudencia Anotada, págs. 298 -299).

Y concluyente fue la Sentencia Nº 384, de 14 de diciembre de 2005, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer Turno, en redacción de la distinguida Sra. Ministra Dra. ALICIA CASTRO, cuando, ante una análoga situación en la que un Juez de primera instancia pretendía sostener el agotamiento de las diligencias preparatorias, expresó: “Que la Sala, por mayoría, revocará la impugnada y dispondrá dar curso a la intimación solicitada. Corresponde señalar que la medida que se impulsa tiene la misma finalidad de preparar el juicio que se ha de promover con posterioridad, sin que haya cambio de sujetos ni de objeto en el proceso anunciado (…) Y como señala el apelante, no hay ningún impedimento para acumular sucesivamente distintas medidas preparatorias conexas en tanto todas ellas sirven al propósito de preparar el proceso principal anunciado. En particular, no se comprende que quiere significar el a-quo cuando señala que el proceso preliminar promovido se ha agotado (…)” (en

autos caratulados “Fiscalía en lo Civil de 3er. Turno c/ M.V.O.T.M.A. – Diligencia preparatoria”, ficha 28-55/2005).

2.2. Y tampoco se compadece con el Derecho vigente argüir la denegatoria al diligenciamiento peticionado arguyendo que existe la vía de la ley de Acceso a la Información Pública.

En primer lugar, tal actitud entraña un auto-menoscabo, una abdicación de la autoridad del Poder Judicial.

COUTURE enseñaba: “La ley de organización judicial contiene un texto que dice que la autoridad requerida en forma para el cumplimiento de una orden judicial, debe prestar su apoyo sin que le corresponda calificar la justicia o injusticia, legalidad o ilegalidad de la orden que se trata de ejecutar. Pero no cabe duda de que un texto de esta índole, que consagra el principio de autoridad del magistrado, no corresponde al ámbito de la ley, sino al ámbito de la Constitución. En épocas de relajamiento institucional, cuando los instrumentos de contralor entre los diversos poderes del Estado se debilitan o desaparecen, es frecuente contemplar el espectáculo angustioso de que el Poder Ejecutivo se reserva, expresamente o implícitamente, ciertos poderes de supervisión sobre las sentencias judiciales (Así, en forma expresa, en el derecho nacional-socialista …). Huelga decir que ese estado de cosas configura el supremo desmonoramiento de las garantías constitucionales. Si el Poder Judicial es la última barrera contra la arbitrariedad y ésta cae justamente en el punto en que ella se hace eficaz, es porque todo se ha perdido en el orden de las seguridades individuales” (COUTURE, EDUARDO J. – ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL, 1947, Depalma, 1989, 3ª edic. reimp., Tomo I, págs. 89-90).

En segundo lugar, en la materia obliga al Juez el principio de política ambiental y de interpretación del Derecho Ambiental de que la gestión ambiental debe basarse en un adecuado manejo de la información ambiental, con la finalidad

de asegurar su disponibilidad y accesibilidad por parte de cualquier interesado (§ 6º L. de Protección del Medio Ambiente, 17.283, de 28 de noviembre de 2000).  

Y es cierto que la Ley del Derecho de Acceso a la Información Pública promueve la transparencia de la función administrativa de toda organismo público, garantiza el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública, establece que el acceso a la información pública es un derecho de todas las personas que se ejerce sin necesidad de justificar las razones por las que se solicita la información y que ninguna reserva o confidencialidad serán oponibles cuando la información sea relevante para investigar, prevenir o evitar violaciones de derechos humanos (§ 1º, § 3 y § 12 L. 18.381, de 17/XII/2008).

Ahora bien, de su propio tenor amplificante de derechos, surge que no es cierto que la ley de Acceso a la Información Pública desaloje el derecho a pedir judicialmente el diligenciamiento de medidas preparatorias previas a un juicio contencioso.

 Finalmente, cabe comprender que en autos no se procura nada distinto a lo que enseña LARENZ:

  "(...)¡ nótese bien !, exigir a la Administración que dé cuenta de sus actos, que explique con claridad las razones que le mueven a elegir una solución en lugar de otra u otras y confrontar con la realidad la consistencia de esas razones es algo que no solo interesa al justiciable, sino que importa decisivamente a la comunidad entera. Juzgar a la Administración es, ciertamente, una garantía esencial en un Estado de Derecho, que sin ella no podría siquiera merecer tal nombre" (LARENZ, KARL - DE LA ARBITRARIEDAD DE LA ADMINISTRACION, Civitas, 2ª edic., Madrid, 1997, pág. 132).

 Por estas razones, la decisión judicial aquí impugnada será revocada.-

++++++

Por lo expuesto y de acuerdo a los arts. 306, 308, 241, 245, 249, 250 y 254 del C.G.P. y demás disposiciones citadas y concordantes, PIDE:

1º) Que se le tenga por interpuestos los recursos de reposición y de apelación, en subsidio, contra la Resolución identificada en el exordio de este escrito.-

2º) Que se haga lugar al recurso de reposición interpuesto, INTIMANDOSE a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y al  MINISTERIO de INDUSTRIA, ENERGIA Y MINERIA, a que, en un plazo de DIEZ DIAS, y bajo apercibimiento, INFORMEN, acerca de la negociación de un Contrato de Inversión con la empresa ZAMIN FERROUS GROUP o ARATIRI, y con la incorporación de copia, debidamente certificada, de todos los antecedentes administrativos que posean, cometiéndose, y con noticia del Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente.

O, en caso contrario, se franqueen estas actuaciones ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil correspondiente.

                   Fiscalía Civil 3º, 14 de junio de 2012.-

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