Colombia: En fallo de la Corte, se reconoce la prostitución como actividad económica

14 Octubre 2010 , Escrito por El polvorín Etiquetado en #Politica

Compañer@s

Remito fallo de la Corte sobre tema prostitución, con texto subrayado de lo más importante y en adjunto el fallo completo.

Fallo completo

http://aulambra.lineadecodigo.com/wp-content/uploads/2009/04/pdf.png

Atte

RICARDO MONTENEGRO-VASQUEZ

Abogado, Asesor Senadora PIEDAD CORDOBA

Poder Ciudadano, poder del pueblo

-----------

Cordial saludo a todas y todos.

Como siempre la Honorable Corte Constitucional sigue dando ejemplo de respeto a las garantías fundamentales consignadas en la Carta Magna Colombiana. En esta ocasión referiendose al ejercicio de la prostitución y aunque los fallos de tutela solo son vinculantes para los sujetos involucrados en la misma, es decir accionante y accionado, de ella se derivan conceptos jurisprudenciales que nos son útiles para deconstruir todos los estigmas que recaen sobre esta desde el punto de vista moral-ecuménico.

El fallo emitido por la Corte es la Revisión de la Tutela 629/10 (no está colgado aun en la pagina de la H. Corte pero se los envío en su totalidad como documento adjunto), falla da en primera instancia por el Juez 63 Municipal de Bogotá y confirmado en segunda instancia principalmente con el argumento de: "..el contrato que tenga como objeto de prestación actividades sexuales se encuentra afectado por un objeto ilícito toda vez que dicho ejercicio es contrario a las buenas costumbres, razón que impide su protección por parte de este Despacho.", consideración que en la sustanciación de la revisión desvirtúa la corte desde un miramiento practico ajustado a las Garantías fundamentales consignadas en la Constitución Política de Colombia.

También La H. Corte realiza un resumen de la normatividad existente en Colombia y un análisis desde las distintas perspectivas con las que se aborda este tema, abolicionista, pronhibicionista y reglamentista.

Es de destacar que en forma tacita reconoce la relación contractual establecida por acuerdo verbal con los establecimientos donde ejercemos prostitución tales como bares. whiskerias, etc.

Como principales puntos después de leer el texto se deben tener especial atención lo que concierne al reconocimiento por parte de H. Corte como actividad economica el trabajo sexual o ejercicio de la prostitución, aunque hay distancias abismales entre estos dos conceptos porque en el primero se tendría que reconocer un mínimo de derechos y garantía y en el segundo no, encontré los siguientes:

1. El reconocimiento de la prostitución como actividad económica:

100. Es decir que, no obstante el conflicto axiológico que plantea, la prostitución existe y sobre todo puede existir, y cada una de las relaciones arriba señaladas entre personas que ejercen la prostitución, clientes y dueños de los establecimientos de comercio relacionados con la prestación del servicio, podrá entenderse lícita en la medida en que: i) respete la libertad y dignidad humanas, así como los derechos ajenos; ii) respete los límites más severos previstos en los tipos penales del título IV, capítulo cuarto del Código Penal, a más de cualquier otro delito; iii) de cumplimiento a las normas de carácter policivo existentes, relacionadas con el uso del suelo, la salubridad y de comportamiento social.

101. Y en aplicación del principio-derecho de igualdad formal y a falta de razones que justifiquen una conclusión diversa, la prostitución en los contornos delimitados por el Derecho, constituye una actividad económica que hace parte de los mercados de servicios existentes, sometido a sus propias reglas de oferta y demanda y en el que un cierto número de actores procuran alcanzar un beneficio económico, para subsistir, proveerse el mínimo vital, ganarse la vida o desarrollarse económicamente. Es decir que a través suyo, guste o no, se ejercen libertades económicas[1], que en el marco del principio de igualdad, formal, de trato, de prohibición de la discriminación sin causas legítimas que lo justifiquen, están llamadas a arrojar las consecuencias que se espera de las mismas.

[1] Por tal ha entendido la Corte, según reiterado precedente la “facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio” (Sentencia T-425 de 1992, que ha retomado entre otras las sentencias C-815 de 2001, C-389 de 2002, C-615 de 2002, C-992 de 2006).

2. La existencia de una relación contractual entre la Accionante y el Accionado por las condiciones de subordinación en la que se prestaba el servicio y en forma tacita la validez de un contrato realizado de manera verbal entre las partes por prestación de servicio y por obra o labor realizada o destajo:

102. Así, en todas las modalidades descritas, para la persona que la ejerce representa el ejercicio de la libertad, el derecho y el deber del trabajo y también, de un oficio que debe escoger con libertad y autonomía (artículos 25 y 26 CP), asumiendo las cargas y riesgos que supone, pero también, ante todo, con la expectativa legítima de que la prestación de los servicios que depara le permita obtener un beneficio económico. Una actividad con la que además asume el compromiso que corresponde a todos los sujetos capaces en el Estado social de derecho, para ser ellos los que prima facie, fruto de su propio esfuerzo, generen el patrimonio para satisfacer las necesidades y el mejoramiento de sus propias condiciones de vida (artículos 1º y 25 CP).

104. Y además, ingrediente importante, cuando la prostitución se desarrolla en torno de un establecimiento de comercio, se trata de una actividad en la que también participan como libertades, la de empresa. Porque quien de manera independiente organiza en torno de la prostitución un negocio, sea bar, grill, discoteca, o reservado, o cualquiera de las modalidades existentes en el mercado, ejerce la libertad del art. 333 CP[1].

Quiere ello decir que la prostitución, como ocurre con otras actividades poco edificantes pero toleradas por el Derecho[2], puede ser una manifestación de la libre iniciativa y actividad económica, dentro de los estrechos límites del bien común dispuestos por el Derecho penal y policivo y por los requisitos de más que sean legalmente dispuestos por la función social, la responsabilidad de la actividad económica que desarrolla y por las necesidades del interés social, ambiental y del patrimonio cultural propios a toda empresa.

[1] Esta última, la libertad de empresa, es reconocida como especie del género libertad económica, que según reiterado precedente es “aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”. Vid. Sentencia C-525 de 1995.

105. Evidencia de que se trata de una actividad económica lícita, se encuentra en el hecho de que en su desarrollo cobran vida diversos regímenes del Derecho común, aplicables por cierto, en razón de su naturaleza económica: El derecho comercial, el derecho tributario y el derecho indemnizatorio.

106. En efecto, aunque sujeta a las restricciones que se derivan del alto impacto de la actividad, cuando la prostitución se ejerce en bares o establecimientos de comercio dedicados a ella, cabe como se ha dicho hablar allí de empresa, descrita en el art. 25 del Código de Comercio, como “toda actividad económica organizada para la producción, trasformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios” y que se realizará “a través de uno o más establecimientos de comercio”, que son según el art. 515 del mismo Código, “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”, que por mandato del art. 26 idem, deben estar inscritos en el registro mercantil, junto con todos los actos, libros y documentos que exigieren tal formalidad.

Porque en tales establecimientos, además de otros actos como la venta de licor, la presentación de espectáculos, la ambientación musical, ante todo se facilita el servicio sexual a los clientes, actividad que se ejecuta contando con la participación de trabajadores sexuales y también con un conjunto de bienes organizados para tal finalidad y para percibir un lucro derivado de ello.

107. Y por esa misma razón, por ser actividad económica relacionada con la venta de bienes y en particular con la prestación de servicios que han de generar una “riqueza”, al no hallarse exceptuada ni tener por qué estarlo[1], les es aplicable el régimen tributario común de nivel nacional y local: Declaración y pago de renta, declaración y pago del IVA por la prestación de servicios, al menos respecto del trabajo no subordinado o sin relación laboral[2], a más del impuesto de industria comercio y avisos ICA[3] .

[1] No sólo porque resultaría contrario a la moral social y ecuménica que se deriva de la Constitución pluralista colombiana, que una actividad tan gravosa para quien directamente la ejecuta pero tan lucrativa para quien hace negocio de ella, tuviere exenciones tributarias, esto es, deferencias al deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado. También porque como cada vez resulta más patente, las obligaciones tributarias no están determinadas por la licitud o ilicitud de la actividad económica desarrollada, sino y como se ha dicho, por la creación o no de riqueza. Vid. Andrés Báez Moreno. “El principio de neutralidad fiscal y el IVA como impuesto sobre el consumo. A propósito del gravamen de las actividades ilícitas”. En Quincena Fiscal Aranzadi, num 1/2008. Pamplona, editorial Aranzadi, 2008.

[2] Art. 420, literal b. del E.T.; Decreto 1372 de 1992, art. 1º.

[3] Impuesto de carácter municipal que grava toda actividad industrial, comercial o de servicios que se realiza en Bogotá en forma ocasional o permanente, con o sin establecimientos. Son responsables del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital. En este sentido el Decreto 352 de 2002, por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria en el Distrito Capital, en su artículo 32 prevé: “Hecho generador. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos”. Y en cuanto a la actividad comercial., dice el art. 34. “Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios”. Y sobre la actividad de servicio, señala el artículo 35. “Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual”.

126. Así, en cuanto a las modalidades del contrato de trabajo, se contempla tanto la forma verbal como la escrita, precisando que “para su validez no requiere forma especial alguna, salvo disposición expresa en contrario” (art. 37 C.S.T.). Y en cuanto al verbal, dice el artículo 38 C.S.T.[1]: “Cuando el contrato sea verbal, el {empleador} y el trabajador deben ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos: 1. La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse; 2. La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los períodos que regulen su pago; 3. La duración del contrato”. Este empero se entenderá indefinido porque el contrato a término fijo debe siempre constar por escrito (art. 46 C.S.T.).